◎溫克
今年5月29日，大法官對刑法239條通姦罪做出違憲的解釋，司法院釋字791號罕見地變更2002年做的釋字554號──通姦罪並無違憲的解釋。這種大幅度地轉變，或許標記憲法學的進步，但卻與18年來的民意，大相逕庭。
2002年，大法官無異議地肯定刑法保障夫妻對彼此有性忠貞義務，進而維繫婚姻與家庭制度，恰與主流民意相符合。18年來，誠如法務部於今年3月30日指出，幾個民調對於通姦罪除罪化的態度，依舊不變，主流民意始終反對通姦罪除罪。例如：法務部六年前委託民意研究公司進行調查，有77.3%民眾不贊成廢除通姦罪。法務部四年前再度將通姦應否除罪的議題，刊登公共政策網路參與平台，反對廢除通姦罪者為85%。然而，大法官這一次卻做出與民意相左的意見，顯示出大法官在判斷通姦罪除罪化的議題上，並不是在選邊站、看票數多寡來進行。
釋字791號的解釋標的是刑法239條：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」其但書：「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」兩種來看，後者較無爭議，對於配偶通姦者和相姦者都應該同時享有撤回告訴的法律效力，否則違反平等權。刑法239條有爭議、最讓人難以信服的，就是通姦除罪後，是否等同國家認可通姦？以後配偶通姦，元配就無法為自己主張正義？
實際上，大法官並沒有否定通姦行為對於個別婚姻維繫的打擊，亦認定整體婚姻制度需要被制度保障，所以應該用民法的相關措施來回應通姦的問題。本次爭議在於刑罰來處理通姦，真的能夠維繫與保障婚姻嗎？此外，為了追訴通姦罪時採取的手段，無論是徵信、偷拍、侵入住宅，在法庭上必須公開勘驗通姦的錄音、錄影與在判決中鉅細靡遺刊載通姦實錄，此歷程所侵犯的基本權（性自主、隱私權），不知比想要維護的基本權（婚姻權）還嚴重多少呢？根據法院審理的通姦案件統計，至少有一半是以離婚收場。
通姦罪的難題，主耶穌也曾經處理過。約翰福音中，有法利賽人帶著行淫的婦女來到耶穌的面前，指出照著法律需要打死她，質問耶穌該怎麼辦。這個場景，恰好欠缺了姦夫，不論什麼原因法利賽人沒有帶姦夫來，與現行配偶相姦人被寬宥是一樣的情境，違反了平等權。按照法律、民意，這個婦人是一定要被石頭打死的。耶穌卻沒有順從主流民意與當時的法律制度。眾人不斷問耶穌，耶穌回答：「你們中間誰是沒有罪的、誰就可以先拿石頭打她。」結果是沒有人敢，而且一個一個走了。耶穌最後對婦人說，沒有人定你的罪，我也不定你的罪，從此以後不要再犯罪。
耶穌給出一個新做法，祂並沒有認同通姦是對的，但反對用石頭打死婦人的處理方式。因為真正的律法不是要寫在石板上，而是人的身上，人正是塵土所造的。婚姻的維繫，需要的是當事人彼此的努力經營與委身，而非扔石塊可以達成的。 （作者為長老教會青年）
